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Derecho de la Competencia: Discriminación y abuso de situación de Dependencia económica

discriminacion dependencia economica competencia

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Credit: Wellcome Library, London

¿Qué puedo hacer si, como consumidor o proveedor, sufro algún tipo de discriminación basada en la Dependencia económica, con respecto a los demás adquirentes?

La discriminación injustificada, cuando además media una posición de dependencia económica, se considerada una práctica abusiva en base al artículo 16 Ley de Competencia Desleal (LCD en adelante), aquella consistente en aplicar a terceros contratantes, condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, que como resultado ocasionen una desventaja competitiva. Este artículo dispone que el el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y condiciones de venta, se reputará desleal, a menos de que medie causa justificada.

Hay que precisar que la definición del término consumidor de este art. 16.1, ha de entenderse como “cliente potencial”; en diversas resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2007, afirma que no debe considerarse solo el concepto de consumidor respecto a las personas físicas o jurídicas, sino también de cualquier parte con un legítimo interés en un caso concreto, va a poder entrar dentro de la definición de este concepto.

Podemos observar de igual manera que esta noción amplia del concepto de consumidor contrasta con esa definición más restrictiva dada por la LCD a partir de la reforma del año 2009, y por ende, con la incorporación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, produciéndose un cambio en este sentido en que ya no se tiene en cuenta al cliente potencial, sino al consumidor en sentido amplio, tal y como vienen delimitados por la propia Directiva, “cualquier persona física que en las practicas comerciales contempladas por la Directiva, actúe con u propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión”.Vemos que de esta forma, no puede considerarse consumidor a una persona jurídica a efectos de la Directiva.

Con respecto a la definición del autor de la conducta discriminatoria, el art. 16.1 LCD no hace referencia al mismo, dejando claro que quien realice esa acción de tratamiento discriminatorio debe ser aquel que realice el acto en el mercado en consonancia con el art. 3 LCD, donde existe un concepto amplio respecto de lo que debe considerarse empresario, abarcando a cualquier persona física o jurídica que concurra en el mercado, siendo necesaria la realización de cualquier actividad económica en él.
Va a ser fundamental el significado de la conducta que se realice, de manera que un acto esporádico o aislado va a poder quedar sujeto a la regulación de la LDC.

Mucho más importante va a ser moldear lo que debe considerarse como un tratamiento discriminatorio injustificado, donde debe darse la forma en la que quien actúa va a ser el empresario respecto de sus clientes, a través de una acto que se considera desleal, y donde debe existir como condición indispensable un trato diferenciado ante las mismas circunstancias. Al respecto de esto, debe tenerse en cuenta que puede existir la salvedad de alguna causa justificada, ya que no toda aplicación de condiciones desiguales lleva aparejada la condición de deslealtad.
Un ejemplo a citar, que ha servido como ejemplo en diversos litigios, es el planteamiento de si podría considerarse desleal en el sentido de discriminatorio el anuncio de una compañía de vuelo de cancelación de billetes adquiridos vía Internet a través de las llamadas agencias online, y aparejada a ella la prohibición de incorporar en las clausulas generales de contratación el derecho a denegar el embarque al pasajero que no hubiese adquirido el billete directamente a través del sitio web de esa compañía
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de Septiembre de 2010, AC 2010/1519)
Finalmente, en este supuesto en concreto se optó por entender que si podía reputarse como discriminatoria la denegación a embarque, al dispensar a unos clientes un trato distinto en función de la vía de compra del billete; no existiría de tal forma una desigualdad en las condiciones de venta, pero sí en el trato hacia ese consumidor final, sin argumentar directamente una causa que justificara la misma.

Este art. 16.1 concreta que la discriminación debe hacerse en materia de precios y demás condiciones de venta, que deben entenderse en sentido amplio, llegando incluso a afirmar que una venta a idéntico precio con distinto coste podría llegar a ser considerada discriminatoria, siempre que la discriminación se produzca sin causa justificada.
La fijación de precios, en caso de que exista, en principio es libre salvo en el caso de que estemos ante un sector regulado, debiéndose respetar en ese caso lo dispuesto por la LCD en el art. 17, y todas demás aquellas normas referidas a la protección de consumidores en precios de forma indirecta.
Otro ejemplo que puede ser relevante citar, guarda relación con la negativa de venta o condiciones favorables de pago, por citar un supuesto concreto, pueden tener cabida las tarjetas de fidelización de clientes, que permiten la acumulación de puntos o bien a través de ellas se facilitan descuentos, o descuentos por comprar superiores a un determinado importe, serían en principio prácticas lícitas, siempre y cuando la aplicación de esas condiciones de unos clientes a otros no fuera injustificada.

Una directiva relevante en esta materia es la número 2005/29, en relación a obsequios, primas y supuestos análogos, en donde se especifica que el ofrecimiento de alguno de estos a consumidores que realicen alguna adquisición, cuando la ventaja en que consiste esa prima o bien la forma en la que se esta ofreciendo hacen que el precio o las características del producto pasen a un segundo plano.
Posteriormente a la reforma de 2009, el nuevo art. 8 LCD determina si estas conductas van a poder reputarse como prácticas agresivas o engañosas, con lo cual este tipo de actos, beberán analizarse a tenor de lo dispuesto por la vigente LCD.


Artículo 16 Discriminación y dependencia económica

1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Otro elemento que debe darse para que exista una efectiva discriminación, es una ausencia de justificación en la misma. Ha de matizarse que en sí, todo tipo de discriminación no va a reputarse automáticamente como desleal, existiendo algunos supuestos en lo que si existe una causa objetiva que justifique la misma, como hemos visto, puede dar lugar a que opere alguna causa de exención concreta; lo importante para que pueda reputarse como desleal una conducta guarda relación con la justificación de la misma, que en todo caso debe ser objetiva, siempre teniendo en cuenta que un empresario no esta obligado de ninguna forma a contratar con todos sus clientes , siendo el límite la discriminación injustificada objetivamente.

En la sentencia de 13 de Septiembre de 2009, antes citada, en relación a la compra de billetes de vuelo online para la compañía Ryanair, el juzgador consideró que esa discriminación venía justificada reservando a la compañía el derecho a denegar el embarque en atención si el billete fue comprado o no a través del sistema de venta online de la propia compañía, realizando un paralelismo entre los sistemas de venta online y de distribución en exclusiva.

La situación de dependencia económica

El art. 16.2 LCD dispone que se entiende como desleal la explotación por parte e una empresa de la situación en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de una alternativa diferente para el desarrollo de sus actividad.
Varios ejemplos que se suelen citar al respecto son por ejemplo una empresa que obliga al comprador a proveerse o a reparar el producto o alguno de sus compradores en exclusiva a través de su propio servicio técnico. 

Al hablar de dependencia económica, debe entenderse por tal una alusión al concepto de poder relativo de mercado, que curiosamente no se halla contenido ni definido en la legislación nacional en nuestra LCD, sino que es un concepto extraído directamente de la regulación antitrust, expresando la posición de dominio que tiene una empresa respecto de todas aquellas otras, o proveedores efectivos o potenciales, así como también respecto de sus competidores y de los consumidores en general.

Una resolución muy interesante es Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 13 de Marzo de 2006, que diferencia entre la situación de dependencia económica distinguiéndola de la posición de dominio, argumentando que la primera implica una situación inevitable de poder de mercado, relativa y no absoluta, pues esta última correspondería con la posición de dominio.

La dependencia económica debe ser entendida de esta forma en un sentido amplio, pudiendo resultar de la misma tres grupos básicos .

1. Dependencia económica según el origen, por selección de productos o servicios:
Se basaría esta dependencia en estos productos que son imprescindibles para que la empresa dependiente pueda mantener su competitividad. Esta relación se daría típicamente entre las operaciones en la distribución minorista, haciendo un matiz para señalar que el supuesto en el que mejor encaja sería en las relaciones entre fabricante y distribuidor de productos de marca, en tanto en la medida en que esos productos son difícilmente sustituibles por otros
(Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de Mayo de 2007), referida a una controversia entre una asociación de vendedores de prensa con respecto a una distribuidora, donde se resalta la existencia de una situación de dependencia económica, no tanto en la dependencia en sí de los productos, sino mas bien en que esos productos en concreto no acompañados de una campaña publicitaria importante, no serían fácilmente sustituibles por otros.

2. Dependencia por organización de la empresa:
Referida al cliente o proveedor que ha organizado su modelo de negocio para satisfacer los servicios o productos de otra empresa. Esta tipología de relaciones se dan el los contratos de larga duración o indefinida (distribuidor o agente exclusivo), así como el caso de un fabricante que produce para otro fabricante, o que da salida de sus productos a través de otro vendedor o intermediario.

3. Poder relativo de la demanda:
Que va a afectar al proveedor cuando su producción es adquirida en gran volumen por una sola empresa. Este tipo de relaciones se da entre un fabricante y un distribuidor fuerte o en el caso de las centrales de compra.


Puede de estar forma deducirse que se puede llegar a una situación de dependencia económica por actos imputables a la parte dependiente, pero no va a ser desleal esa situación, sino el abuso que se hace de la misma. Una resolución a citar ejemplificativa de esto es la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 1 de Junio de 2006, en donde una empresa dedicaba casi el 99% de su producción a otra, viendo que una vez producido ese abuso , obligaba a la empresa dependiente a buscar otras alternativas si no quería desaparecer del mercado; en este caso en concreto el juzgador valoró que las alternativas de colocación de servicios no existían, debiendo ser las mismas reales y efectivas en el momento y lugar concreto, no dejando su existencia unicamente a un potencial.

En el art. 16.2 LCD encontramos una definición parcial de lo que debe entenderse por “alternativa equivalente”, aportando un criterio importante, y es que las empresas clientes o proveedoras no deben tener ninguna alternativa para el desarrollo de su actividad.
Es decisivo de esta forma, que existan o no otras vías para obtener esos mismos bienes o servicios y además esas vías deben ser equiparables, criterio que se va a fundamentar en la sustituibilidad del bien o servicio, o lo que es lo mismo, que no exista sustituibilidad ni remplazo del mismo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de Mayo de 2007):
Según lo dictaminado en esta resolución, la dependencia se concreta en la falta real de posibilidades de elección en la que se encuentra aquel quien no puede decidir entre alternativas semejantes (al igual que en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de Febrero de 2012), donde se reitera que para la aplicación de este art. 16.2 LCD, basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de una de las partes, en un mercado concreto, en relación con otro que se halle en una situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes.
No se requiere además que los actos de competencia desleal tengan especial gravedad, que solo va a ser requerida en el supuesto en el que se este juzgando una conducta por falseamiento de la libre competencia por actos desleales (antiguos art 3 y 5 de la LDC), pero no en un supuesto de competencia desleal como el que se trata en este caso concreto.

Más recientemente en la RCNC de 21 de Mayo de 2009 exp. 2623/05, la CNC modificó la antigua posición del TDC en esta materia, considerando que la aplicación de una política de precios libres por parte de un laboratorio farmacéutico, en aplicación de la Ley del Medicamento, aunque conlleve un precio distinto en función del destino de los productos, no va a poder considerarse una práctica restrictiva de la competencia.

Ya en un plano distinto a la discriminación en función de los precios, existen otros supuestos en los que esa discriminación se ha llevado a cabo en base a otros aspectos de las relaciones comerciales entre las partes, por ejemplo, la resolución Prensa Vizcaya (RTDC de 31 de Octubre de 2000 exp. 475/99) encontró una práctica anticompetitiva de la LDC, de acuerdo a una asociación de editores y distribuidores de prensa exigía de forma arbitraria e injustificada, por lo tanto discriminatoria, la venta mínima de un número de ejemplares de prensa diaria superior para unos vendedores que para otros.

Recientemente la CNC dictó resolución (RCNC de 23 de Abril de 2008. exp. 2799/07), en relación a Inditex, en donde se consideró que no existía una vulneración de la regulación de competencia en la materia, en un caso en el que varios particulares denunciaron a Inditex y a varias inmobiliarias porque en los contratos de arrendamiento firmados entre ellas, ciertas condiciones eran mas favorables aplicables a propietarios de varios inmuebles, en situación similar a otros. La CNC archivó esa denuncia, considerando que aunque quedase acreditado que esas condiciones se aplicaban a inmuebles en situación similar, sin embargo, las prestaciones o beneficios percibidos por Inditex en términos de público objetivo que se atraía a un centro comercial, así como la solvencia financiera de este grupo textil, eran criterios que le diferenciaban al respecto de otros arrendamientos, por lo que la diferencia de trato encontraba cierta justificación (Discriminación positiva).

Requisitos que deben estar presentes en la discriminación para que pueda considerarse que un trato discriminatorio constituye una infracción anticompetitiva:

1. Determinar si nos encontramos ante prestaciones equivalentes, es decir, de la misma naturaleza

2. Ver si las condiciones que se aplican a la prestación de los servicios correspondientes son desiguales

3. Analizar si dicha desigualdad no encuentra su justificación en alguna causa objetiva

4. Ver si de esa conducta se deriva una desventaja anticompetitiva para unos clientes frente a otros

Es necesario que todos estos elementos estén presentes en la conducta, para que llegue a clasificarse como anticompetitiva.

Entre la jurisprudencia comunitaria cabe destacar el caso GEMA, de 2 de Junio de 1971, donde se pasaron a considerar prácticas abusivas discriminatorias las realizadas por esta sociedad de gestión de derechos de autor, que reservaba ciertas ventajas para asociados de nacionalidad alemana, en detrimento de los titulares de otras nacionalidades, o bien imponía una mayor cuota de pago a importadores de magnetófonos o magnetoscopios, que a los fabricantes alemanes de los mismos productos.

Por motivos similares, la Comisión en su decisión del caso GVL de 29 de Octubre de 1981, consideró las prácticas de esta sociedad abusivas, ya que se negaba a contratar a artistas que no fuesen nacionales alemanes o que no tuvieran su domicilio en Alemania.

Por su parte, el Tribunal de las Comunidades, en la sentencia del caso United Brands, de 14 de Febrero de 1978, consideró que era discriminatoria una aplicación diferente al producto del mercado del plátano, según el Estado miembro al que se destinara, sin que esa diferenciación pudiese justificarse por una desigualdad en los costes de producción.
Por último, podemos citar la sentencia del caso Hoffman. La Roche, sobre vitaminas, del 13 de Febrero de 1978, donde se condenó la rebaja de de fidelidad a clientes distribuidores, en cuanto a que estas eran discriminatorias, ya que dos adquirentes de una misma cantidad de producto pagaban a un precio diferente según si se aprovisionaban exclusivamente o no de la empresa en posición dominante.

En el Capítulo I de la Ley de Defensa de la Competencia encontramos una serie de conductas prohibidas y entre ellas las conductas colusorias.

Va a tratarse de ciertas conductas prohibidas, que tienen que ver con, de acuerdo a lo que marca el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o consistentemente paralelas, con el objetivo de restringir total o parcialmente la libre competencia en un mercado.

No obstante, en la Ley se incluyen una serie de supuesto que van a conformar la excepción a la regla:

Concretamente en el artículo 3 LDC se establece que:

La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

Un supuesto similar, son las también consideradas prácticas abusivas del (art. 16 LCD) , aquellas consistentes en aplicar a terceros contratantes, condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, que como resultado ocasionen una desventaja competitiva. Aunque no encajan propiamente dentro de la definición del artículo 2, es importante diferenciar entre estas dos figuras.

Hablamos entonces, de practicas discriminatorias que operan entre la empresa que ostenta la posición de dominio, en sus relaciones con clientes y proveedores.


En el
plano comunitario, aparece regulado este supuesto en el TFUE:

Artículo 102
(antiguo artículo 82 TCE)
Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

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chamatabogados • 27 febrero, 2017


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